高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员与用人单位签订竞业限制协议，当双方解除或终止劳动合同后，用人单位未按照协议约定支付经济补偿时，双方的签订的竞业限制协议有效吗？
有人认为有效，有人认为无效。我们先看一个案例。
【案例来源】
南京市中级人民法院（2021）苏01民终1325号民事判决书
【案情简介】
2019年1月23日，耿某某入职A公司，从事物流总监工作。当日，双方签署《竞业限制协议》作为劳动合同的附件。
2019年7月17日，耿某某因个人原因向A公司提出离职申请，并于当日办理了交接手续，从A公司离职。
2019年10月14日，双方签订《竞业限制履行声明》，约定自员工离职次日起，在竞业限制有效期内，员工将于每月10日之前按照要求以书面形式向公司报告竞业限制义务履行情况；履行期限为6个月，自2019年9月18日起至2020年3月17日止；竞业限制补偿金以员工离职前十二个月平均工资的30%予以支付，即每月9000元；在员工切实履行竞业限制义务和定期报告义务的前提下，A公司将自员工离职次日起，于每月15日前向耿某某支付竞业限制补偿金。
2019年11月20日，耿某某入职B公司。耿某某离职后至今，A公司未向其支付过竞业限制经济补偿。
B公司与A公司的经营范围存在多处相同和相似，主要体现在工程建设活动、建设工程设计、建筑材料销售、机电设备租赁等方面，系同业竞争关系。
A公司诉讼请求：判令耿某某支付违反竞业限制义务违约金162000元。
【法院认为】
根据《劳动合同法》的规定，竞业限制协议中的特定权利人与特定义务人之间的权利义务应当公平对等，约定竞业限制条款后用人单位有权要求负有特定义务的劳动者离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务，但同时，原用人单位亦负有在竞业限制期间内向劳动者支付经济补偿的义务。
本案中，双方签订的《竞业限制履行声明》中约定自员工离职次日起，A公司应于每月15日前向耿某某支付竞业限制补偿金。耿某某于2019年7月17日从A公司离职，于2019年11月20日入职案外人B公司，但在此期间内，A公司并未按照约定向耿某某履行支付竞业限制经济补偿的义务。
《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。
故，A公司无权要求耿某某按照《竞业限制履行声明》中的约定向其履行竞业限制义务。
A公司抗辩称，其未向耿某某支付竞业限制经济补偿系因耿某某未按照约定以书面形式报告竞业限制义务履行情况。
对此，法院认为，相关法律并未规定上述书面报告义务，《竞业限制履行声明》中有关书面向用人单位报告竞业限制履行情况的约定加重了耿某某的义务，于法无据，故对A公司的该项抗辩不予采信。
综上，A公司要求耿某某向其支付违反竞业限制义务违约金162000元的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。
【分 析】
认为有效的理由是，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”
按此规定，用人单位未支付经济补偿达三个月，劳动者具有了请求解除协议的权利，那说明此时协议仍然有效，否则也不存在要求解除的问题。
认为无效的理由是，以笔者所在的江苏省为例，《江苏省劳动合同条例》第二十八条第二款规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。”
既然规定劳动者可以不履行竞业限制义务，那就说明竞业限制协议因为用人单位未按约定给付经济补偿而无效。
笔者认为，两种观点并不矛盾。
笔者的观点是，竞业限制协议仍然有效，但对劳动者不具有约束力，劳动者不履行竞业限制协议的，劳动者不构成违约，但劳动者已经履行的，可以要求单位给予经济补偿。
一、法律没有规定不给补偿协议即无效
劳动法没有规定竞业限制无效的情形，但竞业限制协议与劳动合同一样是关于劳动合同签订、履行、解除或终止的问题，其无效应当参考劳动合同无效的情形。
《劳动合同法》第二十六条规定了劳动合同无效的情形，即以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；违反法律、行政法规强制性规定的。
当然，竞业限制协议作为一种协议，《民法典》规定的民事法律行为无效的情形同样适用于竞业限制协议。
以上法律均未规定用人单位不支付经济补偿是竞业限制协议无效的情形。
二、协议有效，但未给补偿，劳动者可以不履行
法律之所以规定劳动者履行竞业限制协议用人单位要按一定的标准支付经济补偿，是因为竞业限制协议限制了劳动者的就业权，限制劳动者就业，就影响到了劳动者的生存权利。
当用人单位不按协议约定支付竞业限制经常补偿时，影响了劳动者的生存权利。在基本生存权面前，用人单位保护商业秘密和竞争优势的权利只能让位于生存权。
所以，当用人单位不按协议支付经济补偿时，竞业限制协议仍然有效，劳动者可以选择不履行竞业限制协议，可以选择履行竞业限制协议并要求用人单位支付经济补偿，也可以选择达到时间后解除竞业限制协议。
综上，用人单位未按竞业限制协议支付经济补偿的，竞业限制协议仍然有效，但对劳动者不具约束力。
50010302002461号