商品房销售广告作为商品销售行之有效的一种手段，被房地产发展商广泛采用。但在目前，房地产发展商虚假的销售广告引发了大量的纠纷。
在一年一度的消费者权益保护日来临之际，本刊特约本文作者从商品房销售广告的现状出发，指出其中存在的问题，对其法律性质进行了分析，并探讨了商品房销售广告不实应承担的民事责任。作者特别指出，应依照《消费者权益保护法》使发布违法商品房销售广告的发展商承担惩罚性赔偿责任。
拔地而起的楼群背后，是我国房地产市场的日益发展壮大和房地产行业的竞争日趋激烈的现实。而商品房销售广告作为商品房销售行之有效的一种手段，被房地产发展商广泛采用。
据调查，绝大多数商品房是通过宣传广告进行促销的。但由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售宣传广告缺乏有效的规范管理，特别是相应的民事责任制度的缺失，使许多发展商在销售房产时进行虚假、夸大不实的广告宣传，购房者发现广告中的承诺与实际情况不同而请求开发商承担责任的纠纷呈上升趋势。仅2005年，中消协就受理20000 余件商品房投诉(数据来源:焦点房地产网(www.focus.com)上海首页>新闻中心>市场动态之《楼市观察：房价越涨排队越长到底值不值？》)，其中商品房销售广告违法行为仍然十分突出。
在上述背景下，很有必要对我国现有商品房销售广告的现状研究，发现其中存在的问题，对商品房销售广告的性质进行分析，并适用相应的法律使进行不实广告宣传的房地产发展商承担相应的民事责任，从而更好地保护购房者的利益，维护房地产市场的协调、稳定和健康发展。
我国售楼广告的现状
商品房销售广告，指的是房地产开发企业或房地产中介服务机构通过报刊杂志、广播电视、展销会、售楼书和各种宣传资料及户外建筑物或构筑物等媒体发布的以商品房销售为内容的广告(根据自1997年2月1日起施行的《房地产广告发布暂行规定》，商品房销售广告还指更广义的预租、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告)。商品房销售广告通常有以下几种情形：
情形1.商品房环境质量的广告
这里的环境既包括商品房区域内的环境,包括自然环境,如生态状况、绿化率、采光、朝向、空气指标等因素,也包括生活环境,如停车场、菜场、商场、健身设备等配套设施等,还包括商品房区域外的环境,如交通、学校、医院等。因此类广告引起的纠纷主要表现在：环境、配套不完善；绿化不达标；无故增大容积率；采光与通风条件不具备；绿地面积缩水；周边配套交通得不到及时解决等等。
情形2.商品房使用功能的广告
商品房的使用功能指商品房的质量应达到购房者能正常使用的标准，包括房屋主体结构质量和使用功能没有缺陷以及与使用功能相关的配套设施。因这类广告引起的纠纷主要表现在：墙体裂缝，地板不平；私自改变设计；四通不通，屋顶和水管漏水；甚至房屋主体结构存在质量问题，严重威胁到购房者的人身和财产安全；广告中允诺的管道煤气、有线电视、远传水表、进口电梯等在实际交房时并未配备或购房者需另支付费用进行配备。
情形3.商品房美观广告
这类广告主要指商品房的内外部装饰装修。随着人民生活水平的提高，购房者在注重商品房的经济、实用的同时，更加注重房屋的美观。房地产发展商对其开发的房地产的装饰装修采用模糊措辞，如“高级地板”、“超大面积露台、落地飘窗 ”等，诱导购房者对其销售的商品房产生购买兴趣，在购房者签订了购房合同后，发现实际装修与其在广告中的期待值相去甚远时，就会产生纠纷。
情形4.向购房者提供某些优惠或附带赠送礼品的广告
有些商品房销售广告中以“新年购房，赠送一份神秘大礼”、“凭此广告在一周内购房者，赠送全套高档厨具”等吸引购房者，有的甚至以“最后一个赠送关内户口指标的楼盘”等广告词承诺为购房者办理户口。在这些附带赠品的销售广告中，并未标明赠送的品种和数量，或为购房者办理户口、升学、就业的承诺根本无法兑现，就会引起购房者与发展商之间的纠纷。
售楼广告的法律性质
商品房销售广告的法律性质是要约还是要约邀请？对开发商是否具有法律约束力？对此问题，应结合销售广告的不同情况加以认定。
《合同法》第十五条对要约邀请进行了规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”商品房销售广告属商业广告，一般情况下应视为要约邀请。开发商在广告中使用的较为抽象的一般性描述或夸张性的词句，如“充满人文气息”、“理想社区”、“纯正写字空间”、“全新概念”等描述性语言，没有明确的指标，不包含价格确定的因素，且不直接影响商品房买卖合同的订立，其目的只是为了引起注意、制造声势，不能构成发展商的确定许诺，这些广告仅构成了一种要约邀请，对发展商没有约束力。
但在特定情况下，商品房销售广告可以视为要约。《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”如果广告中的内容包含未来合同的主要条款，那么该广告所作的承诺已经构成了一种要约。这里所说的“合同的主要条款”，指的是广告中标明的价格、位置、楼盘结构、装修条件、配套设施、物业管理条件、赠品或优惠等，这种具体而明确的广告描述直接影响了合同的订立和房屋价格，因此，此类广告一经发布，即为要约，如果购房者同意按照广告中的条件购买房屋，即是一种承诺的意思表示。这时，即使这些广告中的内容没有被归入合同条款，也是发展商与购房者之间合同的组成部分，双方均需遵守。
根据《合同法》的上述规定,最高人民法院于2003年6月1日实施了《〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题〉的解释》(以下简称《司法解释》)，其中第三条对上述观点在法律上进行了肯定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据该《司法解释》，一项广告被视为要约，应当同时满足两个条件：①发展商就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺是否“具体确定”。“商品房开发规划范围内”指的是商品房《建设用地规划许可证》确定的用地范围，“房屋及相关设施”指建筑物、构筑物以及其它具有使用功能的机器、设备、线路、管道及装饰，“具体确定”可以指带有明确指标的说明。②“说明和允诺”对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有着“重大影响”。这种影响比较难掌握，因购房者实际情况不同，可能对“重大影响”理解也各不相同，必要时需委托评估机构进行评估。这两个条件是并列关系，必须同时满足才对发展商具有约束力。由此可见，《司法解释》对商品房销售广告被认定为要约的条件比较苛刻。此外，它还排除了对签订合同有重大影响的发展商对开发规划范围外的夸大宣传，如果销售广告的描述虽具体明确，但只对商品房价格有重大影响却并不会对合同的订立有重大影响时，也不会成为要约。同时，《司法解释》留给司法实践一个容易产生争议的尾巴，即其中的“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的”的规定可能导致，在开发商看来对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定没有重大影响的说明和允诺，而购房者认为有重大影响。对购买同一楼盘的购房者来说，由于各个购房者对销售广告、宣传资料的某些具体确定的说明和允诺关注程度不同，对其影响是否重大也会认识不一，而法院或仲裁机关根据一般生活经验和消费习惯的原则行使自由裁量权难免众口难调。这些都是《司法解释》的不足之处，有待改进。
售楼广告违法的民事责任
发展商违法发布虚假的商品房销售广告，该如何承担法律责任？
一.商品房销售广告属于商业广告，适用1995年2月1日起实施的《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)和自1997年2月1日起施行的《房地产广告发布暂行规定》(以下简称《暂行规定》)。而《广告法》和《暂行规定》只是宽泛地规定，违规发布广告使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任，但没有具体说明如何承担民事责任。
二.根据《民法通则》第六章的规定和《合同法》的有关原理，在违约责任中，只要一方违约，不履行或不正确履行合同义务，无论是否给对方造成损失，均要承担民事责任。发展商在发布虚假销售广告的过程中，违背了基于诚实信用原则而产生的前合同义务，导致合同的不成立、无效或被撤销，从而造成了购房者的信赖利益的损失，应承担缔约过失责任。如发展商在广告中宣传商品房周围有小学、幼儿园、体育场等生活设施，但实际上当地政府规划部门对此仅是意向计划，商品房建成交付后，实际并无广告中承诺的设施，因此购房者拒绝入住。即使双方未将该广告内容列入买卖合同，发展商也应承担缔约过失责任。法院应判决撤销合同，发展商返还购房款并赔偿损失。缔约过失责任实际上是在侵权责任和违约责任不足以救济当事人的情形下，法律规定的一种法定责任类型，它只能解决合同无效、被撤销或未成立的情形。如果商品房销售广告中的内容不能构成合同无效、被撤销或未成立的理由，是不能运用缔约过失责任进行救济的。此外，在司法实践中，法官或仲裁员以其自由裁量权衡量发展商应赔偿购房者的信赖利益损失大小，尺度不一。所以，采用缔约过失责任对购房者也不足给予充分的法律救济。
三.一些缺乏诚信的房地产发展商，通过发布不实销售广告，诱使购房者陷入错误认识与之签约，其行为已构成欺诈。购房者可以以欺诈为由请求发展商承担违约责任。但是欺诈在法律性质上属于可撤销的民事行为，我国《民法通则》和《合同法》将被欺诈人行使撤销的期限限定为一年，发展商承担责任的性质为缔约过失责任。如深圳某房地产开发公司在售楼广告中明确说明：“该楼盘附设豪华会所及立体停车场，两项总面积为5000多平方米。”而业主入住后发现，该小区并未建立体停车场及豪华会所，遂以开发商发布的广告与小区实际设施不符为由，将之起诉至法院。法院经审理后，认为开发商的售楼广告存在欺诈，判决开发商按业主房价5%的金额予以赔偿(雷兰编著：《商品房买卖纠纷及案例评析》，科学出版社，20 05年版，第42页)。虽然业主得到了赔偿，但并不足以补偿购房者的损失，有些业主可能当时决定购买的主要动机来自于对会所和停车场的期望。此种救济方式在司法实践中比较常见，尽管如此，通过认定欺诈的方式，使发展商承担缔约过失责任的法律救济对于购房者也是不足够的。
四.购房者如果按照《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的规定解决不实广告的民事责任承担问题，结果会大不一样。《消法》第四十九条规定，“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者所购商品的价款或接受服务的费用的一倍。”购买用于生活居住的购房者是房地产消费者，符合消费者的主体资格；房地产商出售其开发的商品房，与购房者形成买卖合同关系，其行为也受《消法》调整。而作为买卖双方交易行为的客体——商品房虽然是不动产，但却是一种特殊的商品，而《消法》并未将其调整的客体限定于动产，所以，商品房可以作为《消法》调整的对象。相对于《民法通则》和《合同法》等一般法而言，《消法》属特殊法范畴，根据特殊法优于一般法的原则，其效力优于一般法所规定的民事规范。将发布虚假商品房销售广告的行为纳入《消法》“双倍赔偿”规定，使购房者可以请求发展商承担不超过损失一倍的赔偿责任。这对于遏制商品房销售广告的虚假发布等无视诚实信用原则的行为，维护市场交易安全，保护购房者的合法权益有着重要的现实意义。
我国商品房销售广告立法还存在着不系统、操作性不强、法律阶位不高、执法不利、缺少对房地产广告，特别是商品房销售广告的监督和管理等问题，但从现有的法律、法规中还是可以找到相应的法律救济途径，在司法实践中，还需大胆尝试对商品房销售广告违法行为的责任追究，发展商应在承担缔约过失责任的基础上，按照《消法》的惩罚性赔偿规定承担双倍赔偿责任，使发展商体验到违背诚信理念的法律后果，从而在各个方面对商品房销售广告的违法行为予以规制。
(摘自《法律与生活》半月刊2006年3月下半月刊) 文/范文静( 武汉大学法学院)
50010302002461号